制度约束权力，观念约束制度。我将在先约束视为宪政主义的一个内核，“约束”一词，可以将宪政的制度设计和宪政的超验价值两个方面勾连起来。也使“约”（圣约、誓约和契约）成为笔者构建宪政观的一以贯之的最高范畴[1]。宪政的权利在先性的确立，或说宪政主义在自由的价值序列上体现出的自负，在思想史上大概有三个主要的渊源。一是源自古希腊、在中世纪结合基督教精神并通过阿奎那等神学家得以延续、而后在近代复兴的自然法传统，二是源自罗马法而后主要在英国得到了确立的法治（rule of law）与司法的传统。三是近代以来的古典自由主义传统。
这三大传统具有某种交叉性。自然法的精神，用罗马法学家西塞罗的话表示，就是“为了自由，我们才服从法律”。这种传统认为天地间有一种高于世俗法律之上的价值，一种更高级的“法”的存在。这是一种超出或先于人类经验范围的“自然权利”，更脍炙人口的说法叫“天赋人权”。自然法为制定法悬置了一个高贵的价值目标。当《圣经》记载，耶和华神以自己的形象创造了亚当，并俯身迁就与罪人立约，在人类史上展开由神主宰的爱与公义的救赎计划。由此每一个体的生命和权益因为直接与神建立起渊源，从而获得了不被怀疑的真实性和平等性。基督教信仰因此为自然法提供了更为坚实的超验根基、自由内涵和道德基础。用马丁·路德反抗罗马教皇的话说，“我的自由是神的话语的囚徒”。在近代，当休谟提出“法律之下的自由”（freedom under the law），自由价值在法治主义中获得了程序性的表达，从而成为宪政主义的一个阿基米德支点。宪政制度得以展开，以此撬动和控制国家，实现对权力的驯服和有效地驱使。
在英美国家，对立法权的约束导致另外一个思路，由此形成现代宪政制度的核心技术，即分权制衡与违宪审查。有学者对多数国家的成文宪法进行比较，目前明确或含蓄规定了由司法机构进行违宪审查的，占45.1%，明确或规定由立法机构或其它机构进行违宪审查的，占4.9%，未作规定的有34.5%[4]。超验价值的在先约束一旦确立，立法至上的观念就从宪政主义者眼里消失了。宪政制度转向司法至上的倾向，反对议会的自我审查，因为“任何人不得做自己的法官”（No man is allowed to be a judge in his case），是英美普通法法治主义的一个基本原则。这一法治原则在政治哲学上的延伸，就是宪政主义的残缺和有限的主权观。立法者不能被等同于主权者，因为立法者必须被立法者之外的人裁判。美国法学家凯尔森从一个反面对议会的自我审查有过精彩的论述，他说：
当时，柯克主张这一“祭司”权柄的正当性基础只是普通法传统，而不是立宪政体的框架。8年之后，他被国王詹姆斯一世免职，标志着司法宪政主义的“第一波”失败。在美国建国初期，司法权同样是三权之中最弱的一维，被视为一种“既无钱又无剑”（汉弥尔顿语）的权威。并不比董仲舒在汉武帝面前的知识权威高出半分。这种以柔弱胜刚强的知识传统，最终成为美国宪政的阿基米德支点，摇身变为立宪政体中最高意义上的政治权威。现实途径就是对声望的积累，对权力的自我节制，和对一种具有神圣性的知识传统的反复依赖。一旦法官在现实中滥用违宪审查权，僭越立法权的权限。就将引发各界对司法制度的猜忌，并使公众失去对法律的信赖和尊重。19世纪末以来，美国违宪审查制度的最终确立，与“司法克制原则”（doctrine of judicial self-restraint）这一法官们立志持守的品质与可信赖的传统是密不可分的[25]。在马歇尔法官作出马伯里诉麦迪逊一案[26]的判决后，司法拥有宪政最高意义上的裁判权的理论曾一度受到质疑[27]。1936年大法官斯通在一项判例中，提出了司法权在确认法律违宪性时，应受两项原则的约束：
有时，看似偶然的历史事件往往具有某种不可言喻的意义。如1730年孟德斯鸠访问英格兰，随后根据他对英国宪制“不准确的了解”，在《论法的精神》中提出了著名的三权分立的制衡学说（checks and balances），成为现代宪政主义的核心思想。又如1766年，55岁的英国哲学家休谟成为他那个时代最著名的人物，他承接洛克对财产权原则的强调、对法治原则的阐述以及他独特的经验主义的怀疑论和苏格兰的道德哲学传统，都成为英美式立宪主义最主要的思想源泉之一。这一年，他将同样55岁、同样著名但穷困潦倒的卢梭从法国带到了英国。哈耶克曾将他们的相遇称为“人类思想发展史上最具戏剧性的事件之一”。可料想，不久后他们就在争吵中不欢而散。但不可料想的是，从此近两百年的时间，全世界竟分别在宪政与革命、休谟与卢梭的两条道路上奔走。而卢梭的思想几乎一度主宰了大半个地球。他的唯理主义色彩的“人民主权”理论，遮蔽了休谟“法律下的自由（freedom under the law）”的个人权利的在先，在几乎全球范围内“指导人们一步一步的迈上了全权主义民主（totalitarian democracy）的道路”[3]，成为人类政治史上继君主制之后，最成功的一种偶像崇拜的政体理论。
在古希腊，国家的纯粹形式被认为有三种，即一个人统治的君主制、少数人统治的贵族制和多数人统治的民主制。这不是看主权者人数多寡的简单划分，而是以君王、贵族和平民这三种社会阶层的政治参与程度为标准的划分。主权者人数的多寡，只是三种社会阶层格局的一种参照而已。远在历史学家希罗多德的时代，混合这三种政体的思想就已广为人知。希罗多德认为某种混合形式才是最佳的统治形式。此后柏拉图、亚里士多德和西塞罗等人都曾称赞过混合政体。其中亚里士多德的混合政体思想较为突出，他说：“凡能包含较多因素的总是较完善的政体”。后来中世纪的神学家托马斯·阿奎那继承了混合政体的思想，成为中世纪“教会宪政”（constitution for the church） 的一种重要思想资源。阿奎那说，“一种由这些政体（指君主制、贵族制、民主制和僭主制）混合成的政体就是最好的政体”。因此“宪法应该将一种受节制的和选举的君主制与贤明的贵族制，以及允许所有阶级经民众选举担任公职的民主制结合起来”[6]。
[4] 《旧约·出埃及记》第3章，摩西问耶和华神的名，耶和华神回答，“我是自有永有者”（I AM WHO I AM）。自有永有就是真正的“无所待”，其存在完全由自身提供，不依赖于其他事物。在一神论下，这是造物主的本质，没有任何被造物是自有永有的。而在无神论或泛神论下，一切事物都被理解为“自有永有”的。换言之一切人与物都成为了“神”。笛卡尔说“我思，故我在”，意思就是，我是我自己的发现者，我是我自己的“道路、真理和生命”，我的主体性是自我给定的。在观念史上可以看到，后者不可能在政治哲学上导出宪政主义立场。相反，只可能导出诸种国家主义的立场。因为国家不过是个人意欲的放大，在康德那里，就成了“国家思，故国家在”。
[5] 可参考刘小枫《拯救与逍遥》，上海三联出版社1986年。
有两种截然相反的主张。如坚持君主立宪的贡斯当，区分了完全依赖暴力的僭主政体和“被时间和习俗软化和修正了的”的君主制，认为后者在历史上构成了一种心照不宣的统治，和民主选举一样是具备合法性的统治形式。这一观点曾在英国构成了宪政主义长期以来在一种混合的合法性背景下得以延展的前提。使英国在光荣革命后定型了一种均衡和有限的主权观，即“国王在议会中”（king in parliament,有时也译为“议会君主制”或“有限君主制”）。主权不在国王本身，也不在单纯的议会至上，而是“国王在议会中”这样一种混合的历史渊源[1]。
与直接民主理念迥异的代议制度，产生于世界上第一个宪政国家英国。英国宪制发展出了两个对宪政主义至关重要的原则，一是“议会主权”（巴力门主权，sovereignty of parliament）原则。这一原则在早先等级会议与王权的角力中逐渐确立，在政治哲学上得到了洛克的大力辩护，并最终经由公法学家戴雪给予了完整的阐述。在英国，议会主权成为与“主权在君”原则对应的广义上的“人民主权”(popular sovereignty )理论的一种具体化。尽管洛克在他著述中并没有直接提出“人民主权”这一概念，但主权在民的思路也是洛克社会契约论的题中之意。但与卢梭不同的是，在洛克看来人民主权的具体形式是且必须是“议会主权”。这种与君权思想相对立的、作为一切现代宪政民主国家民意合法性基础的“人民主权”理论，我称为“广义上的人民主权”。而卢梭意义上的认为主权不可被代表、不可被分割的人民主权观念，我称之为“狭义上的人民主权”。
“人民主权”理论的危险性，则第一通过分权制衡原则得到化解。其一是政府制衡原则（ Government of Checks and Balances），即通常所说的三权分立。其二是联邦分权原则（ Federal System of Division of Powers），即麦迪逊所讲的复合的共和制。
第二个化解之道，是同样由戴雪给予了完整阐述的法治原则（rule of law）。尽管将抽象的“人民主权”落实为了“议会主权”，洛克的审慎使他仍不愿接受某种“绝对主权”的理念，他警惕其中的民粹主义和国家主义势头。洛克认为主权必须是有限的和相对的，主权者作为立法者，必须服从于更高的法律（自然法）和原则。这个在先于主权者的先验原则是不受政治国家和群体侵犯的自由和财产。所谓主权者不过是这些个人权利愿意托付之的受托人。如哈耶克曾推崇过的西塞罗那句名言，“为了自由，我们才服从法律”。在戴雪对“法治”概念进行的三重阐述上，他的第三重阐述是对这句名言的最好注脚[6]。戴雪认为，“我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定的”。英国的法治原则不同于德国由康德而始的“法治国”理想[7]，区别正在于此。英国的普通法法治为任何意义上的人治（人民之治）高悬了一个价值标准及其法律形式，它没有将“人民之治”终极化和无限拔高，没有将人民的“意志”在政治哲学上神圣化。唯从这里出发才有立宪主义的制度成就。而德国的“法治国”理想只是“依法治国”[8]，只是确立了作为统治手段的法律形式，它从实证主义角度将法律定义为主权者的“意志”，不承认超越在这个意志之先的价值预设，或认为这样的预设即使有也是第二位的。这样依法治国的主体即主权者（无论人民还是君王）是一个完满自足的存在，是绝不可能为非的。这样的国家观是宪政主义的反面。实证主义法学放弃法律对政治的审视，迷恋行政法的程序性而否定宪法的价值约束。但所谓全民“意志”说和国家的理性说，恰恰都并非实证主义的，它同样包含了一种未经审视的价值预设，即民族主义和国家权威的绝对正当性。由此造成欧陆的主要国家（法、德、意）在原发性的宪政制度上都是失败的。若没有英美的一支，二战已成为欧洲法治文明的终点。
“人民”这种整全性的政治概念，就像中国古人说的“天下”一样，只是理论上的假设，不是经验中的事实。这种假设只能为政治制度提供抽象的合法性依据，如美国宪法前言的“我们人民”（We the People）。但不能直接将它和某种现实政治力量捆绑在一起，否则就容易滑向极权，和一种政治哲学意义上的政教合一，即世俗政治及其意义的终极化和彼岸化。用老子的话说，“天下神器，不可为也。为者失之，执者败之”。一切宪政制度，在本质上都必须是“虚君共和”，对一个整全性的价值保持敬畏，对一切具有至高性的概念表示谢绝，自愿将政治的意义下降为一种残缺。任何想在政治哲学上僭越那个至高无上的宝座的设想，都是反宪政和反自由的。但在卢梭以及后来康德、黑格尔等欧陆的理念世界中，这一点始终被理性主义的激情所混淆了。“国家”始终无法摆脱一种被宗教化和终极化的诱惑，这一被混淆的政治哲学，在后进国家的现实政治中构成了对个人自由的最大威胁。
约的效力，本质上是话语的效力。所谓“Give you my words”，如果一个人说出的话语全然没有不可违背的性质，那么两个及两个以上同样的人加在一起，不可违背的效力也不可能因为数量而无中生有。这就是英美法不将契约理解为“意思表示一致”的原因。一个人是否愿意接受约束，可能与意思表示是否一致有关系。但一个允诺能否约束它的主人，与意思表示是否一致并没有关系。人说出的话有无自我约束的力量？一个人若是没有，两个人加起来同样没有。因此《圣经》中的第一重约是从上帝的自言自语开始的。《希伯来书》说，“人都是指着比自己大的起誓，并且以起誓为实据，了结各样的争论”[7]。这指出了立约的来源，话语的约束力一定来自比自己更高的力量。这一向上的追溯必有一个终点，没有比至高者更高的。因此“当初神应许亚伯拉罕的时候，因为没有比自己更大可以指着起誓的，就指着自己起誓”[8]。又如《民数记》中说，“你们告诉他们，耶和华说:‘我指着我的永生起誓，我必要照你们达到我耳中的话待你们”[9]。
什么是自然的正义？法理学家博登海默在回顾各种学说的答案后，只能无奈地承认：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。哈耶克更认为“社会正义”这一加上了流行前缀的概念，“根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语”[5]。似乎只有在洛克的天赋人权思想中，才第一次将抽象的正义观与私有财产等世俗的个人权利紧密勾连，并把哲学意义上的自由（freedom）变成了法律意义上的自由（Liberty）和权利（rights） 。什么是Liberty？以休谟的术语来解释，就是“法律下的自由”（freedom under the law）。洛克带来了自然法的权利化，也就为自由主义的宪政化创造了可能。如同卢梭的社会契约论如此深切地影响着法国大革命的走向一样，洛克关于天赋人权的自然法思想也对美国宪法产生了根本性的影响。
尽管美国宪法第一修正案确立了宗教信仰自由。但基督教对美国宪政的影响，至今仍可从某些无伤大雅的形式上显示出来。如最高法院首席大法官座位上方的石头上，就镌刻着《圣经》中的十诫。林肯在被刺之前签发的最后一个法案，是在硬币的一面刻上“我们相信上帝”（In God We Trust）的字样。大约一百年后，美国在1956年7月20日通过了查尔斯.E.贝内特的提议，把这句话确立为一个全国性的座右铭，把它刻在所有钱币和政府办公大楼上。甚至到1952年，最高法院大法官道格拉斯仍在一个判例中如此写下，“我们是敬畏上帝的民族，我们的法律预设有上帝的存在”。
一个典型例子是1948年《世界人权宣言》的诞生。当年48个联合国成员国——其中一半以上是非基督教国家，投票赞成这个宣言，接受“人人生而自由”（all human beings are born free and equal）的在先约束。这一表述和当年杰斐逊起草的独立宣言是几乎一致的[5]。《世界人权宣言》没有一个国家投反对票，包括苏联等少数社会主义国家[6]和伊斯兰原教旨的沙特阿拉伯，也只投了弃权票。
[5]美国《独立宣言》中说人是被造平等的（created equal），其中暗含了造物主的存在。当年《世界人权宣言》的讨论也并非一个“建造巴别塔”的故事。在第一条的各种方案中曾对人权的根源经过了反复论证，最终决定将上帝、本性、良知、理性和人性等宗教或哲学立场皆排除在外，在“生而平等”（born free and equal）这一被削弱的自然法的表述上取得了共识。参见《世界人权宣言：努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译，四川人民出版社2000年。P47－78。
