德国劳动法

鸿客

合同问题



无论是一个公司或一个教育机构，如要聘用一个人，首先应当建立一个白底黑字的书面合同，合同中规定工资，工作时间，工作内容或工作范围等，还包括解雇的期限。尽管在法律上没有明文规定一定要先建立这样一个合同，但这已是一个不成文的规定，百分之九十以上的德国企业和机构都是这样做的，各种法律书籍上也都是这样要求的。



这样的合同形式显然不适用于旅德华人，有多少中餐馆老板与他的大厨、二厨和跑堂之间有过书面合同？这决不是因为懒于作书面合同的形式，而是为了逃避对雇员的责职。道理很简单，通过书面合同首先明确了劳资双方的雇佣关系，于是根据合同和法律规定了雇佣双方的权利与义务。这时老板想要开除一个人，就得先去查一下当时在合同中是怎么写的，就得去问一下，解雇一个雇员在法律上有什么限制。有些老板想要用人时就雇佣一个人，不想用时就把人一脚踢开，根本不会来管你死活，所以最怕与你定下什么书面合同，而这种现象正是法律所要全力杜绝的。就象彭先生事件，那位华侨荒唐到就为了讨好一下中国使馆，要解雇一位与中国政府持不同政见的教师来博取中国使馆的欢心。解雇彭先生的一个重要依据就是：与彭先生又没有什么合同关系，付给他的不是工资，而是"津贴。



没有"书面合同"是否就意味着没有"合同"，从而也就没有固定的雇佣关系？错了。



合同分类



合同有三类形式：书面合同，口头合同与事实合同（默契），这三类都同样具有法律效力。



一、书面合同：书面合同一般没有特定的法定形式(formfrei)，除非某些合同已在法律上作了特殊要求，如签订一年以上的房租合同就有法定的合同形式（民法 §566 BGB)，转让土地（买卖或遗产转让）的合同必须到公证处公证 (Notarielle Beurkundung, 民法 §313 BGB)。书面合同白底黑字，合同双方签署，此后谁都无法抵赖，所以这是合同的最普遍形式，在此不再赘述。合同的实际法律有效性见后。

二、口头合同：在日常生活中有许多口头合同的形式，例如本报接受客户广告，都是通过电话与客户谈好广告篇幅与价钱，然后对方把广告清样或内容传真到编辑部。报纸出版后编辑部就根据口头谈好的价钱向客户发帐单。尽管没有书面合同，但在法律上已认可双方建立了经济合同。如果过后双方产生矛盾（如一方否定当时谈好的价钱），则可以通过法庭仲裁。双方拿出相应的证据（如当时的电话笔记，价目表等），甚至证人，然后由法官根据整个情形判断和仲裁。同样情况，如谁被一家餐馆聘用，事先谈好的价钱是每月三千，结果月底时老板只支付了二千。尽管事先没有书面合同，但雇员照样可以向老板追款，直到起诉。如果老板当时（口头）答应将雇佣你六个月，结果一个月后因生意不佳就把你炒鱿鱼了，这时你有权向老板追索剩下五个月的工资。只要法庭认为你的叙述可信（即当时许诺雇佣你六个月），则老板就成了单方面撕毁合同（而不是简单的不守信誉），所以必须给予相应的经济赔偿。为此，如果老板许诺你时，你最好回家做一下笔记，详细描述你与老板交谈的情形，并记下当时的旁听者(旁证)，以备后用。



三、事实合同（默契）：法律上并没要求合同一定要书面的或口头的，一个合乎逻辑、沉默的实际行为(stillschweigend schluessige Handel ) 就已构成了双方认可的合同。如你进入停车场停车，实际上就已经与停车场"签订了一项合同：停车场为你提供一个停车位置，你要支付相应的停车费用。你在家中使用水、电，实际上与水电公司"签订了一份合同，尽管没有任何书面形式。

在劳工法中，如果没有书面的工作合同，则法庭就会推断 (konkludent)，当一方给予工作、一方接受工作的时候，他们之间已经有过口头合同或默契，且这个合同就相当于他们的实际行为。如一个人在中餐馆打工，老板支付给他每小时十马克，则如果有纠纷的话，法庭就会推断，他们之间曾有过一个法律有效的工作合同，这合同的内容至少有：该工人是中餐馆雇员（从而享受一切劳工法的保护），老板支付给该雇员每小时十马克工资。



据以上分析，不管彭先生与中文学校是否有书面合同，彭先生十年来为学校所做的工作，及学校所支付给他的任何形式的报酬，就已经构成了事实合同。



合同内容不能违背法律与道德



要签订一个什么内容、怎样形式的合同、与谁签订合同、甚至根本就不签什么合同，原则上都是自由的(Vertragsfreiheit)，属于劳资双方之间的私事，国家无权干涉(Privatautonomie)，其法律依据是德国宪法第二款所保护的"行为自由(Handlungsfreiheit)。



在德国职业 条例中明确写到："劳资双方的关系确立是双方自由协议的结果，除非受到其它联邦法律的限制(§105 Gewerbeordnung )。这里所指的其它联邦法律主要就是指德国民法，即如果合同或合同的某些条款违背法律、违背道德、甚至触犯宪法的话，这时国家才有权力进行干涉，即通过法庭程序宣布该合同条款在法律上无效。德国民法中对此的详细的定义有（注：合同在法律上属于一种法律行为）：

民法§125 BGB：如果一个法律行 为没有按照法律所给定的形式来建立，则这个法律行为无效。

民法§134 BGB：如果一个法律行 为是违背法律的，则这个法律行为无效。

民法§138 BGB：如果一个法律行 为是违背道德的，则这个法律行为无效。

民法§139 BGB：如果一个法律行为部分无效，则整个法律行为无效，除非缺少这部分不会影响整个法律行为。



可能违背法律(Rechtswidriges Rechtsgeschaeft)、尤其是违背宪法的情况也不少。例如工作合同中不容许限制雇员在工作之余从事第二职业(Nebenberuf)，因为这是宪法保障的职业自由 (基本法 Art.12 GG)，当然，所从事的第二职业不能严重影响第一职业；改换公司时，原公司不能无限制地要求你退还公司曾为你进修所付出的费用，因为这实际上是在限制你的职业选择；不能因为你是外国人（如由于语言原因），而在工作安排上、工资上与其他雇员作不同对待，因为这就违背了宪法所保障的平等原则、不得种族歧视原则（基本法Art.3 GG）。波恩华侨中文学校解雇彭先生的理由居然是因为他"发表有关政治言论，如果这样的句子写入工作合同，即雇员不得"发表有关政治的言论，则该条款直接触犯了宪法所保障的言论自由(基本法 Art.5 GG)，从而整个合同无效(民法§139 BGB)。

违背道德(Sittenwidriges Rechtsgeschaeft)也是存在的。民法§138 BGB定义：

所谓的违背道德，尤其是指利用别人危机 (Zwangslage)、对情况了解不清、判断能力欠缺或明显的意志薄弱而建立对另一方明显不利的合同 (剥削Ausbeutung)，甚至牟取暴利(Wucher)。例如，有些中餐馆利用一些自费生刚来德经济拮据，居然以每小时三马克的工钱来雇佣，这就是民法中所指的"利用别人危机的不道德行为。



雇佣关系



仅仅承认存在合同还没用，关键还要确认彭先生与中文学校的雇佣关系属于哪类，因为只有正式雇员才能适用于德国劳工法，才能在解雇等问题上受到一定程度的法律保护（详见下期）。以下要讨论的是：彭先生作为一个民办业余学校的教师，每周才工作四小时，法律上能否看作是学校的雇员。论证他是否是学校雇员的第一步是论证他与学校的雇佣关系。



雇佣关系的法律定义



雇员属于雇佣关系中的一类。在德国民法中只对雇佣关系总体作了定义，即通过雇佣合同确立了受雇一方必须完成所答应的工作，雇佣一方必须支付相应的报酬(§611 Abs.(1) BGB )。



但这样的定义显然太笼统，现实中的情况比这复杂多了。而确立雇佣关系又直接关系到能否适用于各种劳工法等的问题。于是学者们忙乎起来了，纷纷自作聪明地对"雇佣关系概念作出了各自的定义。现实中的"雇佣关系形式是如此多样，要找到一个能考虑到各种"雇佣关系情形的定义实非易事。



目前在法庭上较多的是参照 Hueck-Nipperdey 的定义，即一个人是否与对方形成雇佣关系，至少要从以下三个方面来考察。



确认雇佣关系的三大前提



一、作为雇员必须从事一定的工作。这里的工作是指经济学意义上的工作，即是为了满足某种（他人的）需要。



例如一个足球运动员自己练球，就不能算是劳工法意义上的工作，因为这只是为了锻炼身体或提高自己的球艺。但如果他（根据合同）必须在规定的时间内练球或参加比赛，则他的练球或比赛就符合了劳工法意义上的工作，则他与俱乐部之间的关系就成了雇拥关系（劳工法庭判例 ArbG Bocholt DB 89）。



彭先生在中文学校教书，显然是为了满足别人的需要（别人想学中文），而不是为了提高自己。所以他的工作正是劳工法意义上的工作。



二、所从事的工作必须是建立在私法(privatrechtlich)意义上的合同关系或与此相当的雇佣关系。



例如劳改犯在服刑期间的劳动就不是建立在私法意义上的劳动，而是建立在公法意义上(oeffentlichrechtlich)的劳动；许多红十字会人员的劳动也不是私法意义上的劳动，而是作为会员自愿参加的义务劳动（联邦劳工法庭解释BAGAP 1 zu §5 Betr Rotes Kreuz)，而只有红十字会的其他工作人员(如 Gastschwester)才属于雇员(联邦劳工法庭1995年7月6日判决)；小孩在家做家务，是建立在家庭法基础上的劳动(§1619 BGB)，他们都不能属于雇员。

这里之所以特别加上"与此相当的雇佣关系，就是考虑到现实中经常会出现合同无效（见上）或根本就没有合同的情况，但其性质却属于雇佣关系。



彭先生在民间夜校当教师，当然是属于私法意义上的劳动。只是因为没有合同，所以就属于所谓的"与此相当的雇佣关系。



三、雇员的工作结果是为了他人。



雇佣关系的种类



雇员中分两类，一类是工人，即主要从事体力劳动的被雇佣人员 (Taetigkeit koerperlicher Natur)，他们大都以小时工资的形式(Stundenlohn)；另一类是职员 (Angestellte)，即主要从事脑力劳动的被雇佣人员(geistige Taetigkeit)，包括工程技术人员，供销人员，办公室人员和经理性人员等，他们大都是以月工资形式

(Monatsgehalt)。工人与职员在法律上的区别不在本文讨论之列。



在劳工市场中，除了雇员之外还有自由职业者 (Selbstaendige) 和自由合作者 (freie Mitarbeiter)。同样为老板干活，雇员与老板之间有固定的雇佣关系(Arbeitsverhaeltnis)，而自由职业者和自由合作者与老板之间则只有工作关系(Dienst-/Werkvertrag)。例如设计师为你设计一套房子，律师为你处理一个纠纷，或医生为你治病，你与他们的关系就是一般的工作合同关系而不是雇佣关系，因为你只有在委托他们作一件具体事时才与他们有关系，完成后不用你去"解雇他们，就自然而然与他们没有牵连了，更不用你去管他们的失业或退休问题。但如果你是雇佣一个人为你做事，则不仅在他们为你做事时你要付给他们报酬，而且还会涉及到更复杂的社会保险、劳工保护等问题。

雇员与自由职业者的工作内容往往非常相近，例如报社记者，有些是报社的聘用记者，他们被派往某地采访，报社支付给他们车旅费、出差津贴和工资等，他们属于报社雇员，受到劳工法的保护；而另一类是所谓的自由记者，他们（不定期地）为报社写报道，文章一经刊登后便由报社支付稿酬，但他们就属于自由职业者，不在劳工法的保护之列。同样是夜校教师，同样是红十字会工作人员，有的是雇员，有的是自由职业者，有的甚至只是义务劳动。为此，雇员与自由职业者之间往往界限难分，引起纠纷。而这正是彭先生案的关键。

鸿客

雇员与自由职业者

满足成为雇员的三大前提还不足以证明他就是一个雇员，还要进一步划分雇员 Arbeitsnehmer与自由职业者 freie Mitarbeiter 的区别。前者属于不独立的(abhaengig)，其合同性质属于工作合同Arbeitsvertrag或Arbeitsverhaeltnis；后者属于独立的(selbstaendig), 其合同性质属于一般的雇佣关系 (Dienstvertrag或Dienstverhaeltnis)。在德国民法中只对这两者总体作了定义(见上期)，德国商法仅在"商务代表(Handelsvertreter)一款中曾对商务代表是雇员还是自由职业者作过一个笼统的定义：如果一个商务代表的工作内容和工作时间基本上都是由他自己定下的，则他就属于自由职业者；否则，如果他一直受某个企业的委托介绍生意，甚至代表该企业与其它企业签订生意合同，则他就属于职员（雇员的一种） ( §28 Abs.1, Abs.2 HGB )。

这些笼统的定义当然不足以应付现实中复杂的情况，于是学者们又提出了许多进一步具体化的划分模型。

有的提出，可以从税务和社会保险角度来界定是雇员还是自由职业者 (formale Merkmale) ，因为只有雇员才是由雇主直接为他缴纳社会保险和工资税。但这点在逻辑上是荒唐的，雇主为雇员缴纳社会保险的前提是当事人是他的雇员，有些雇主就是因为不承认当事人是他的雇员，甚至就是为了逃避为雇员缴纳社会保险才引起法律纠纷，怎么能因为雇主不为当事人支付社会保险来作为他不是雇员的理由。

有的提出，可以从经济方面的依赖程度来区分雇员与自由职业者(wirtschaftliche Merkmale)，即如果一个人的经济收入主要是靠某个雇主的话，则他就算是这个雇主的雇员。但这点也站不住脚，如有些律师的经济收入是靠那些大顾客（如公司），有些年轻医生的医疗设备是大的医药公司付的钱，但他们都不是那些公司的雇员，而是独立经营者。相反的例子有，有的人的收入是靠股票或遗产，或靠丈夫工作，她只是去赚点零花钱而已，则他们在某个公司工作，不能因为他们的经济收入不是主要靠公司而认定他们就不是公司雇员。这点也对应了彭先生情况。不能说因为彭先生的经济收入不是主要靠中文学校，就认定他不是学校雇员。

所以在劳工法庭上，基本是根据实际的当事人与企业之间的从属关系来判断他们的雇佣关系 ( materiale Merkmale)。这一判断依据基本可归纳成以下四个方面。

雇员的四大特征

一、雇主对雇员有指令权 (persoenliche Abhaengigkeit )。

与雇主对雇员应尽的经济义务（如付工资）和社会义务（如付社会保险）相对应(Fuersorgepflicht)，雇主对雇员有工作上的指令权(Weisungsrecht)，即雇主可以随时指令雇员的工作内容和工作地点等。而自由职业者同样为雇主工作，但从时间到内容都已在合同中定得死死的，雇主无权随时指令他去做这做那；雇员必须遵守一定的上、下班时间（至少有一定时间规律的上、下班），而自由职业者的工作时间可以没有一定规律，完全根据合同中的具体内容而定。工作地点是否由雇主规定，尽管不能看作是区分雇员和自由合作者的标准，但如果工作是在受雇者自己家里完成的，则基本就属于自由 职业者了。

举例彭先生的情况，如果学校只是邀请他在每周规定的时间内来上一门或几门规定的课程（不能随时换课程），上完就走，则这时他就不属于学校的雇员，而属于自由职业者 (见联邦劳工法庭91年10月30日对民法§611 BGB的解释）。而事实上，彭先生在学校中成了万金油兼消防队，缺什么教师他就随时顶什么课。课程之外还要为学校编教材，组织学生文娱活动，学校的许多公文也多由他亲自起草。所以从这点来说，他的工作早就超出了自由职业者的范围，他的这些工作都不是事先明确规定的，而是学校根据需要随时指令他作的，即学校对他的工作有指令权，而这正是雇员的特征（见联邦劳工法庭91年11月13日就人民夜校教师雇佣问题对民法§611 BGB 的解释）。何况彭先生工作的地点都是固定在波恩华侨中文学校，而不是今天在这个学校、明天到那个学校；工作时间都是有规律的在每周末，而不是不定期的临时兼课；工作年数已经十年，而不是十天。所以根据以上联邦劳工法庭的判决，即从工作地点、时间和年限来判断，彭先生属于受聘雇员无疑。



附带一提的是，雇主对雇员的指令权并不意味着雇员每做一件事都一定要得到雇主的指令。例如在专业方面，一个医生要这样或那样给病人开药方，则完全是由医生（雇员）自己决定。即在专业方面雇员可以不受雇主指令的限制 (Weisungsfrei, 判例 BAG AP24 zu §611 BGB)。所以，彭先生作为一位教师，在教学内容（而不是教学课目）上完全可以不受雇主的指令限制。尤其从人权角度来说，彭先生在教学方面更不应受到雇主的任何指令限制，因为教学自由是宪法直接保障的。宪法甚至对教学给予了比其它（如艺术、学术、研究）更大的自由空间，甚至容许在教学内容上违背宪法本身 (Art.5 Abs.3 GG)。所以，如果中文学校在教学上因为怕得罪中国使馆而限制彭先生这个不能讲，那个不能写，则不仅违背了法律(rechtswidrig), 而且违背了宪法 ( Verfassungswidrig )。

雇主对雇员有指令权，这是历史形成的、属于比较传统的划分模式。随着社会结构的变化，雇主对雇员的指令权越来越难以界定，如医院的主治医生也是雇员，但恐怕就连院长都不敢指令他今天干这，明天做那；许多公司的推销员今天跑这城市，明天跑那城市，他的工作时间和地点也是自己定的，即公司对他的工作时间与地点并没有指令权。正因如此，对一些特殊的雇员形式，法庭上尽可能回避用指令权概念，一般情况当然还是在用这概念。

二、雇员工作是由别人计划的，工作成果是别人享用，（经济）风险当然也是由别人承担的(sachliche Abhaengigkeit)。

自由职业者的工作是由双方共同讨论决定的，并具体写入到合同里。如果由于种种原因而没能根据合同来完成应有的工作，则所带来的经济损失也将由该自由职业者自己承担。如果他是以他自己公司的身份、而不是以他个人身份来企业工作，他的个人收入最后也是由他自己定的，即所谓的"剩余价值是由他自己得到的，则他就肯定不能算作雇员（判例 BAG AP 18, BSG AP 29 zu §611 BGB）。

如同样为设计师，为别人设计同样的房子。一个外聘的设计师（自由合作者)，如果他没按照合同要求设计完成，则雇主不仅可以降低所支付的钱，还可以要求设计师赔偿因此带来的经济损失。而一个被雇佣的设计师就完全不一样了，不管他设计得怎样，雇主必须如期支付给他工资，他也不用自己去承担任何经济风险，只要他不是在故意捣乱。对雇员在企业中损坏的贵重仪器设备等，科隆的州劳动法庭曾做过一个决议：如果因为严重失职 ( grobe Fahrlaessigkeit) ，甚至是有意破坏 (vorsaetzlich) 所造成的损失，则雇员要承担所有损失赔偿；如果是一般的失职(normale Fahrlaessigkeit)，则最多赔偿相当该雇员两个月的工资；如果是轻微失职，则雇员不用赔偿一分钱 ( 判例LAG Koeln DB 1992)。

彭先生在学校上课，不管他的上课质量是好是坏，学校因此兴旺还是衰落，彭先生都不会直接受利或受损。哪怕学校因此而倒闭，他个人都不用承担任何风险。这也是雇员的一大特征：旱涝保收，但永远发不了财。

三、雇员已经被结合到他人的生产过程中，他是一个整体工作过程中不可缺少的一部分(arbeitsorganisatorische Abhaengigkeit，见判例 BSG AP 9, 11 zu §611 BGB; BAG AP 10, 17, 21, 24 )。

而自由职业者往往是根据自己特点而有一个自己的公司，或作为个体户，即他只是结合到自己自成体系的生产过程中，尽管他的最后生产结果也是为了他人。他一般只在一个特定的项目中与另一企业发生关系，项目结束他与该公司的关系也随之中断，所以具有临时性。

如同样解决一个工程中的技术问题，雇员（工程师）作为公司的一员，他与其它雇员一样，各自分管着整体工程中的一个领域。如果在这个领域中发生问题，就由他负责解决，所以他是整个工程组织中不可缺少的一部分（所谓"一个萝卜一个坑）。只有发生的问题在公司内部无法解决，才会到外面去（临时）找一个人，或找一个专业公司或某大学教研室帮助解决。后者显然就属于自由职业者。

非常有意思的是，如果按照这种以生产过程的结合性来区分雇员与自由合作者的话，则就会产生所谓的假个体户问题 (Scheinselbstaendiger )。有一位个体户常年承包笔者所在公司的部分运输工作，近二十年了。现在公司不想再承包给他了。既然他不是公司雇员，所以应当不存在解雇问题，该个体户自己也自认倒霉。笔者正好与公司工会主席闲聊时得知此事，立即动员他去法庭起诉，因为他的工作属于公司总体工作中不可缺少的一部分。近二十年干下来，所以不是临时性工作。何况他这些年来仅仅为本公司工作。所以除了形式上他不属于公司雇员外，他的工作性质完全属于公司雇员，即法律上他就是公司雇员，所以应当受到劳工法的保护：公司或者要给他下年度的运输合同，或者就要按照解雇一个雇员的过程走。

彭先生在校的工作，是属于整个学校工作中不可缺少的一部分（彭先生作为一个具体的人不一定属于不可缺少的，因为没有他也可以有另外一个人）。他整整在该校工作了十年，所以他的工作性质不是临时的、突发性的工作。所以按照生产过程的结合性特征来判断，他当然就属于雇员无疑了。

四、雇员的性质是与该雇员个人的工作成果结合在一起的(Personengebundenheit der Arbeitsleistung )。



支付的是工资还是津贴

雇主是以怎样的工资形式支付对方，或支付工资时是否考虑受雇者的工作成果（如盈利抽成，计件工资等），对雇员和自由合作者都同时存在，所以不能以工资的发放形式作为区分雇员和自由合作者的标准。中文学校自称对教员不发工资、只发津贴，这些特征是否会影响到彭先生的雇员身份？不会。

每个雇主都可以自作多情地声称这是给你的津贴，好像津贴就不是钱了，就不是劳动报酬了。民法§612 BGB 中说：如果某项工作只有付钱 Verguetung，别人才可能为你干的话，则即使没有合同明文说过，也要看作在付钱问题上是双方已经事先商定的。所以这钱是工资还是津贴，不是雇主定的，而是根据事实来确认的。在这次欧洲各国华文教育研讨会上，与会者不就把波恩中文学校因为支付给教员"津贴、以致才能稳定办学迄今的经验介绍给大家吗？其它中文学校就因为没有支付给教员应有的报酬，结果只能两天打鱼，三天晒网。从这点就可看到，象这样的工作不支付报酬别人是不可能做的，至少不可能持久做的。象这样的工作，不管你怎么解释，民法上甚至都容许事先双方都没有合同，都必须支付相应的报酬的。

中文学校还以中文学校的经济来源是靠的捐款，来否定中文学校与彭先生有雇佣关系。这也是不对的。

德国红十字会全都是靠的捐款，但常年为红十字会工作的人员同样属于雇员。这里的区别在于，如果是红十字会的会员，并且主动要求义务（不拿红十字会一分钱！）为红十字会做些工作（甚至担任红十字会主席），他们就不属于雇员。而其它工作人员一概属于雇员 (联邦劳工法庭判例 BAG AP10 zu §611 BGB Rotes Kreuz)。例如彭先生担任留德学人报主编，就属于义务的。编辑部除了凭发票为他报销编辑费用外，不再支付给他一分钱，所以他当然不属于编辑部雇员。而彭先生在中文学校的工作是支付报酬的，所以从劳工法的角度来说，性质就变了。

至于付钱多少，只有量的区别，没有质的区别，即不可能影响到雇佣关系的性质。相反，如果付钱明显低于雇员的实际工作量，甚至没有支付钱，这在法律上是禁止的(BAG AP 2 zu §138 BGB)。

部分时间工作的问题

同理可以引伸到部分时间工作的问题 (Teilzeitarbeit)，因为彭先生实际上并不是全职在中文学校工作，而是每周末才为中文学校工作几小时。

部分时间工作在欧洲非常普遍，这些人中有96％是妇女，所以在法律上特别重视，因为歧视这类工作者几乎就是在歧视妇女。这一问题的法律内容及其丰富，许多中餐馆的雇工也都是部分工作时间性质的工作。

部分时间工作者的法律定义：部分时间工作是指有规律的、每周工作时间低于其他全天工作时间的人的工作(§2 II Besch FG )。这里要注意"有规律三字，如送报人是每天早晨送报两小时，清洁工是每两天来打扫一小时办公室等。没有时间规律的工作（如假期工，断断续续的零时工等）就不能算作部分时间工作。彭先生每周六下午上课四小时，风雨无阻，所以是"有规律的，法律上符合"部分时间工作者的定义。

平等原则(Gleichbehandlungsgrundsatz, Benachteiligungsverbot)：雇主（在工资、保险、福利等问题上）不容许把部分时间工作者与全日工作者区别对待 (§2 I Besch FG)。

这一原则包含了许多内容，例如：

一、在部分时间工作中也同样有雇员和自由职业者两类，两者的区别必须完全如上述全日制工作的区分原则一样，即不能因为是部分时间工作而影响到他的雇员性质。彭先生尽管每周才工作一天，根据平等原则，并不能因此就不算他为雇员，如果他满足雇员的基本条件的话。

二、他们的工作年数必须按他们实际的工作年数来算，而不能将部分时间折算成全日工作时间来算。如一个人每天才干两小时，工作四年后他的工龄就是四年，而不能折算成全日工作的一年。彭先生在中文学校工作了十年，工龄就是十年。

三、部分时间工作的雇员同样享有每年至少24天的法定休假期，即彭先生容许全年至少五个周六下午不用去上课 ( BAG von 19.1.1993 - AP 20 zu §1 BUrlG )，学校不仅要照样发给他工资，甚至还要多发给他一半的工资作为休假费(Urlaubsgeld)。同理，如果哪个上课日正好遇上国假日，学校不上课，目前学校是不发给这些教师一分钱的。而根据平等原则，学校同样必须全数付给这些教师这天的工资 ( §2 I EntgeldfortzahlungsG) 。而且学校不容许说，明天是假日，上课就挪到后天补上 ( 判例 BAG AP 47 zu §1 Feiertagslohnzahlung)。

四、如果要上班的那天该雇员正好生病，则雇主必须与一般雇员一样，照样支付给该雇员的工资。

通过以上对合同、对雇员等问题的讨论，最后得出一个结论：彭先生属于雇员，德国劳工法适用于彭先生一案。

鸿客

劳动权利在德国是受保护的



解雇需要理由吗？当然，而且理由必须合法。钱跃君在这篇文章就谈谈解雇所需的三大理由。

解雇的法律定位

既然雇佣与被雇佣是建立在私法意义上的合同关系，则解雇当然也是私法意义上的合同中断而已（无论出于哪方原因）。根据私法中的自治原则(Privatautonomie)，在法律范围内，合同双方都有权利根据事先的约定而建立、改动或中断他们的合同，且各自承担自己的法律责任。其次，一个企业是属于雇主自己的私有财产，他的企业是受到宪法保障的(Art.14 I GG)。企业主应当可以根据自己的企业规划来聘用或解雇雇员。

但工作合同与其它一般合同不一样，工作合同的对象是人，而不是物。也就是说，如果一般的合同解除（如买卖）只是意味着一样东西不买或不卖的话，则工作合同的解除意味着某个人不能再在这个企业工作了。根据基本法第一款：人的尊严是神圣不可侵犯的（Art.1 GG）。即把" 人当成"物 来处理(需要时就要，不需要时一脚踢开 )，这是宪法所不容许的。其次，根据宪法所定义的社会国原则（Art.20 I, Art.28 I GG )，任何私有财产在使 用过程中都必须同时有利于社会（Art.14 I GG）。即在私有财产的使用过程中（如企业的运行或一个房子的出租)，都必须同时考虑到财产使用者（如工人、租房者）的利益。

正是基于这样的人权原则和社会国原则，雇主在合同问题上的自治原则（即合同自由）受到了一定限制。根据德国《解雇保护法》第一款，要解雇一个已经在该企业工作半年以上的雇员，其解雇的理由必须是合理的 (soziale Rechtfertigung)，否则这样的解雇无效（§1 Abs.1 KSchG )。

所谓合理，指解雇只能出于三个理由：一、由于雇员的个人原因，二、由于雇员的个人行为，三、出于紧急的企业需要。在第三种原因中，如果该雇员尽管无法在原位置上工作，但可以安排在其它位置工作而没有安排，则这样的解雇也同样是无效的。当然还有一些与工会有关的解雇问题，在此介绍从略。

在解雇中有两种形式：正常解雇与特殊解雇。所谓正常解雇(ordentliche Kuendigung, §622 BGB)，是指解雇的期限上要考 虑雇员 在公司工作的年限：一个月 (已工作2年)，三个月（8年），四个月（10年），五个月(12年)，六个月(15年)，七个月（20年）。

所谓特殊解雇 ( ausserordentliche Kuendigung, ?26 BGB)，是指在非常严重的情况下，雇主可以立即解雇雇员，而不用遵守法定的解雇期限。何谓"非常严重的情况，只能通过下述的具体判例来理解。

由于个人原因的解雇

所谓的个人原因，指由于个人的健康原因、家庭原因、工作许可、社会工作等而不适于从事某项工作。例如一个外籍雇员在德工作需要居留许可和劳工许可，如果不具备这些，则尽管已经受雇，公司还是可以（或者说必须）解雇该雇员。雇佣一个司机，结果该司机由于酒后驾驶而被取缔驾驶执照，则公司也可以解雇该雇员。如果一个雇员的直系亲戚在另一个与该公司竞争的公司里工作，则公司也可以以"个人原因而解雇该雇员(判例BAG v.7.2. 1991)。如果该雇员将公司情报透露给其它公司，则被划入"由于个人行为的解雇。参加社会活动，只要不明显影响公司工作，就不能作为"个人原因给予解雇。

如果一个雇员的工作能力或知识范围不适合于他所从事的工作位置，则可作为"个人原因而被解雇。但雇主必须提出具体的理由，例如该雇员没有通过一个从事该工作所必须的考试，或缺少从事该工作所必需的知识。而不能泛泛地说该雇员不合适。如果该雇员的知识范围符合从事该工作，只是工作能力较差，则就必须事先给予警告，以期改进。如果还是不行，才可以解雇。

出于个人原因的解雇最多的显然是出于健康原因。健康原因有三种可能:健康原因有三种可能：一、因为长时间病假；二、因为经常性病假；三、因病而使该雇员的工作能力(效率)下降。

因病而长期无法上班或经常无法上班，可以构成解雇的理由。据统计，在德国的生病率约在 6% - 7%左右，即全年（以230天计）病假在14-16天之内的是属于正常的。根据法律，全年病假在30天之内的工资照发（Verguetungsfortzahlung, 去年在法律上略有改动）。所以法庭一般认为，全年病假超出32天的才刚刚够得上谈"长期病假问题（判例BAG AP4 zu §1 KSchG 1969）。但仅仅因为"过去拿过这么多病假还不足以构成解雇的理由，还必须是在可见的"将来无法病愈、从而还要继续病假下去。所以如果谁病了二个月后上班了，则以往的病假绝对不能构成解雇的理由(判例BAG v. 5.7.1990)。

在雇员病假期间，雇主可以让其他雇员加班，或寻找其他（临时）替代人员来完成该雇员的工作。所以如果雇主要解雇雇员，还必须说明，雇主为了填补该生病的雇员的工作采取了什么补救措施？为什么尽管这些措施还是无法弥补企业损失而非要把该雇员解雇不可？这里要根据法制国中的权衡原则来权衡雇主与雇员双方的利益，要考虑到雇员的年龄、在该公司工作的年限、生病的原因（是否是职业病？）、生病的经常性等。

因病而使该雇员的工作能力（效率）下降，即明显低于一般的雇员，而且也没有好转的希望，公司因此而蒙受损失，这也可以构成解雇的理由。但这之前，雇主首先应当考虑给该雇员换到合适的工作岗位去，否则这样的解雇也为无效。

雇员在病假期间不一定非要在家养病不可，他可以走访朋友（尤其是单身者，见ArbG Koeln DB 70, 1598）。即使病人没有按照医生的嘱咐而在病假期间做了一些其它事，只要对病情没有副作用，也不能因此作为解雇的理由（判例LAG Duesseldorf BB58, 776; LAG Stuttgart BB 66,821, BB 64, 884等）。在法庭判例中，由于病假而被解雇的例子有：为了逃避某项雇员不愿做的工作而请病假（LAG Stuttgart DB 68, 359; LAG Duesseldorf DB78,750)，为能够得到更多的业余时间而请病假（LAG Hamm DB70,2379;ArbG KarlsruheNJW82,1064), 病假期间在家所从事的活与在公司所干的活的劳动强度几乎都一样(LAG Frankfurt BB 82, 1857)

等等。在这些情况下要解雇 雇员，雇主必须提出明确的证明材料，而不能仅根据自己的胡乱推测（参见判例BAG AP 3 zu §1 KSchG 1969; LAG Hamm BB 82, 1921）。

由于个人行为的解雇

法律上只是说了，由于个人行为可以解雇。但并没有进一步指出，怎样的个人行为才能解雇。个人行为是一种价值判断，不是一种非常明确的、可以有某种标准给予界定的概念，所以只能通过许多判例来给予模糊的界定。在此仅根据类型介绍一些大家可能感兴趣的判例（因篇幅关系，不再具体注明以便查询的判例号码）。

1,一个雇员不是偶尔一次性地、而是经常地没有尽到自己应有的义务

A、拒绝从事某项工作

在一定情况下，雇员是可以拒绝工作的。例如，雇主所安排的某项工作超出了合同范围（如聘用一个酒吧，却让他去顶一个跑堂）；超出合同范围的加班、加点，除非该加班、加点是为了应付某项突发的、即事先无法预料的紧急工作（如事先预定的货出乎预料地晚到了，但又不能拖到第二天再卸货）；安排该雇员的某项工作会使该雇员在良心上或信仰上受到谴责（如让该雇员把已经过期的猪肉烧给顾客吃）；如果雇主自己就没有完全履行合同（如欠发工资）；由于个人或家庭原因而无法从事该工作（如要去看病；由于小孩生病，需要照料）。

B、经常私自离开工作岗位，严重不遵守工作时间，或严重影响正常的工作过程。

C、没有经过同意而擅自休假或擅自休假延长。如果是雇主无理地不保障雇员应有的休假期，则雇员应通过向法庭起诉，而不能擅自休假。

D、经常上班迟到，或上、下班打卡时由别人代打，或为别人代打。

E、在受聘时说他有这种、那种能力，而实际上并没有，从而无法胜任这项工作。

由以上原因而解雇一个雇员，必须先给予（书面）警告，如情况没变，才能解雇。

2,没有遵守企业的工作规则

A、工作时吸烟和喝酒：原则上不禁止上班时吸烟，除非是出于特殊的安全原因、照明原因或出于顾客来访的原因才能给予禁止。雇主可以禁止在上班时喝酒（有工会的企业必须得到工会同意），如在禁止的情况下喝酒，则可以被解雇（但事先必须给予警告）。当然，由于哪位同事生日或某个节日（如狂欢节），只要不会产生工作上的不安全问题，则喝点酒是无所谓的。工作之外的喝酒原则上雇主无权干涉，除非这样的喝酒（酗酒）已经影响到了他在公司的工作。

B、工作时对他（她）人性骚扰，则可以立即给予开除。如果一个年长的雇员或上司与年轻女性雇员或实习生（Jugentliche, 18岁以下）有暧昧关系，尽管书面警告还是如此，则可以解雇。如果一般的同事之间有暧昧关系，只要不影响工作，不影响与其他同事间的合作，也没有过于超出社会风俗（如与一个有夫之妇），则不能作为解雇理由。

C、借同事的钱不还，并且因此而影响了公司内部的工作气氛；或将一个同事偶尔说他上司的坏话传给雇主，导致这个同事不愿再与这个传话的雇员共事；或同事之间吵架，并因此而使同事间无法合作，这些都可以作为解雇的理由。

D、煽动同事们与雇主为敌，或动手打雇主（而雇主没打他），则可以被解雇。(不是所有向同事建议来反对雇主的某项措施，都是这里所谓的"煽动。)

E、雇员有不同的政治倾向或信仰是正常的，也是宪法保障的。但如果因为有不同的政治观点，雇主多次要求某个雇员将别人贴在公司墙上的标语去掉，他就是拒绝，也可以成为解雇的理由。

3,经济问题

A、打私人电话：在公司打私人电话可以成为解雇的理由。当然，如果打市内的私人电话一般还是可以谅解的，除非打的时间过长，以致影响了正常的公司工作。

B、出差报销：不如实的出差报销可以构成特殊解雇的理由，哪怕多报销的数额很小，因为这种做法会使公司对该雇员失去信任感。法庭的这一判例曾引起法学界争议，因为这样判决显然没考虑到在出差报销中比较复杂的实际情况。

C、偷窃：偷窃企业实物可构成解雇、甚至特殊解雇的理由，哪怕只是拿了公司很少的东西（如一小块糕点，三个弥猴桃，一马克）。在企业之外的偷窃行为不能作为解雇的理由，除非这样的偷窃行为间接影响到了公司利益（如出差时拿了本公司顾客或伙伴公司的东西，以致影响了本公司声誉）。

D、行贿：如果公司已明确禁止雇员在圣诞节时接受别人礼品，尽管如此该雇员还是接受了，则可以作为解雇的理由（得到一些日历、圆珠笔等小礼品除外）。相反，如果公司要雇人，某雇员介绍他人来应聘，过后还拿了别人回扣。只要这次雇人的决定权不在该雇员，则拿回扣不能构成解雇理由。

E、第二职业：只要不影响公司工作，不对公司构成竞争，任何雇员都有权利从事公司之外的第二职业。除非出于非常合理的理由（如对公司的高级雇员），雇主都不能在受聘合同中限制雇员的第二职业（这是宪法保障的职业自由）。

由于企业原因的解雇

由于企业原因的解雇，是指"由于紧急的企业原因，以致无法再雇佣该雇员（§1 Abs.1 KSchG）。联邦劳工法庭通过一系列判例作了更为具体的定义：首先，这种解雇必须是由于种种原因，以致企业不再需要这么多的劳动力。这种原因可以是由于企业内部变化所产生的，即公司内部结构的改变；也可以是企业外界的变化所造成的，如企业的订单少了，盈利少了。而这些变化除了解雇之外，已经没有其它路可走。在法庭上，雇主必须将他的解雇原因详细陈述清楚。为了避免深入、枯燥的法律讨论，这里就以一些法庭判例来作解释。

1，企业内部的原因

A、生产方式改变：仅仅改变企业的生产方式或组织结构（例如合并或多分出几个部门），还不足以有充分理由去解雇雇员，因为组织结构的改变并不一定改变了企业原有的工作量。除非这种结构改变确实改变了工作需求量（例如生产方式更合理化了，引进了新技术），法律上才允许解雇雇员。另一种情况就是所谓的对外承包Outsourcing，原来由自己雇员打扫办公大楼的工作，现在全部承包给了另一个专业公司，这样本公司的清洁工人当然就用不到这么多了。

B、生产规模的改变：由于生产规模或生产内容的改变，当然可能引起对工作人员需求量的改变。这对结构较简单的企业容易确认，例如有几台织布机停开了，整条生产线停产或移往国外，则操作这几台机器或在该生产线上工作的雇员当然就多余了。

对结构较复杂的企业或工作往往就难以判断，这时法庭只能根据总体感觉来裁决。

C、节约开支：为降低企业开支而解雇雇员法律上是不容许的，除非这企业已经面临倒闭、只有通过裁员才能挽救企业，才容许解雇雇员。此外，如果这企业确实是由于人浮于事而导致亏损，企业主对企业内部的生产过程采取了一系列合理化措施，在这一合理化措施中所涉及的裁员还是容许的。

2，企业外部的原因

A、销路困难：销路困难（或接受外来项目减少）、营业额下降，可以通过产品存入仓库、加强广告、缩短工时 ( Kurzarbeit )或裁员来解决。如果以这理由来解雇雇员，则法庭要判别：一、销路是否确实困难？二、这样的困难是否只能通过解雇才能缓解（公司必须递交完整的解决计划）？

B、能源短缺：短期的缺少能源不能作为解雇的理由，因为这是一个企业所应当考虑到的情况，所以也是企业应当自己承受的经济风险，除非在可预见的期限内无法解决能源问题。因为缺少原材料而裁员，则法庭必须考核，客观上是否确实缺少原材料。

C、停产：所谓停产（全部或部分停产）是指由于严重的经济原因，现有这样的生产已经无法再维持下去，只能（长期而不是临时地）停产。既然企业都要关门或部分关门了，雇员们当然也就只能回家了。但如果公司将要换一个新的雇主，在新旧衔接时可能要暂停一下生产，这就不属于停产概念，因为后来的企业主到后，生产又会重新上马。

-------------

缩写注解：

BAG: Bundesarbeitsgericht 联邦劳工法庭

LAG: Landesarbeitsgericht 州劳工法庭

KSchG: Kuendigungsschutzgesetz 解雇保护法